風電作為一種綠色能源，其在我國的開發利用規模正在迅速擴大。根據有關統計資料，自2006年我國實施《可再生能源法》以來，2007年我國風電累計裝機容量約為590萬千瓦，2008年我國風力發電裝機新完成630萬千瓦，2009年這一數字已經達到1400萬千瓦。我國已成為世界風電增長最快的市場之一，風電規模已經位居世界前列。這其中，主要的陸上風電仍集中在資源豐富的“三北”地區如內蒙、吉林、甘肅、新疆等省區，而主要的海上風電（包括沿海陸地、灘涂和近海）集中在我國東南部沿海地區特別是華東省份。
我國東南部沿海地區海岸陸地、灘涂及近海的風能資源相當豐富。以2010年上海附近的東海大橋近海風電項目的正式并網發電為標志，海上風電建設已邁出重要的步伐。據有關機構預測，我國整個海上風力資源達到750吉瓦（或7.5億千瓦），是陸地風電資源的3倍。以沿海風能資源大省江蘇省的風電發展規劃為例，全省規劃風力發電裝機容量2010年150萬千瓦，2020年1000萬千瓦（其中陸上300萬千瓦，近海700萬千瓦），遠期2100萬千瓦。
盡管沿海風電項目發展勢頭迅猛，但我國在沿海地區特別是近海風能開發的諸多方面（比如風能資源勘查、項目選址、設備制造、安裝運行和維護）還缺乏經驗，更缺乏有針對性的法律規范，在項目開發建設中許多法律問題并未受到項目有關參與主體的關注。
國外風能開發領域發展領先的國家提供的經驗表明，從項目融資、場址選擇和設計、風機安裝、BOP安裝 、運行與維護、電力并網銷售的各個環節，均離不開合同。又鑒于沿海風電項目在技術、場地、環境、參與主體等方面，與其他一般工程建設項目相比，具有明顯的特殊性，上述各環節中涉及的合同也必然涉及到許多特殊的法律問題。
本文通過分析有關沿海風電項目在技術、場地、環境、參與主體等方面的特殊性，結合我國現行有關法律，探討沿海風電項目開發活動中涉及的有關合同中的若干特殊法律問題，為沿海風電項目開發活動的有關參與主體在項目決策、招投標和履約時提供參考。
一、 對有關沿海風電項目開發活動涉及的現行主要法律規范及法律問題研究的簡要評價
風電項目開發可能適用的基礎性法律包括《合同法》、《物權法》、《土地管理法》、《海域使用管理法》、《環境保護法》、《建筑法》、《海洋環境保護法》、《行政許可法》、《招標投標法》等而針對風電項目開發的專門行法律規范還包括《可再生能源法》、《電力法》，以及《電力監管條例》、《電網調度管理條例》、《電力供應與使用條例》、《鋪設海底電纜管道管理規定》及其《實施辦法》、《電力設施保護條例》及其《實施細則》等行政法規或部門規章。此外，更具體規范風電項目開發的規范更多體現在國家發改委、國家電監委、國土資源部、國家環保總局等部委頒布的一系列部門規章或規范性文件、技術規定中，主要有：《企業投資項目核準暫行辦法》、《海上風電開發建設管理暫行辦法》、《可再生能源發電有關管理規定》、《新能源基本建設項目管理的暫行規定》、《關于風電建設管理有關要求的通知》、《電網企業全額收購可再生能源電量監管辦法》、《風力發電場并網運行管理規定》、《風電場場址工程地質勘察技術規定》、《風電特許權項目前期工作管理辦法》、《風電場工程投資估算編制辦法》、《風電場風能資源測量和評估技術規定》、《風電場場址選擇技術規定》、《全國風能資源評價技術規定》、《可再生能源發電上網電價政策》、《可再生能源發電費用分攤辦法》、《可再生能源資源調查和技術規范》、《可再生能源電力并網及有關技術標準》、《風電場工程建設用地和環境保護管理暫行辦法》等，相比而言，法律層次較低。此外，有關風電資源較豐富的地方政府或主管部門也陸續頒布一系列地方規范性文件，比如，福建省政府已經出臺的《福建省風能開發利用管理暫行辦法》，上海市發改委于2008年2月出臺的《上海市風力發電項目前期工作暫行管理辦法》，等等。
筆者在風電項目開發的法律風險分析研究的過程中發現，一方面，由于立法穩定性和法律調整范圍的廣泛性等基礎性法律規范的固有特點，上述基礎性法律不可能對風電開發行為中的特殊問題作出明確的規定；另一方面，上述具體的部門規章或規范性文件、技術規定又主要針對風電項目開發、運營過程中的行政管理事項，而事實上有關風電項目開發運營活動既涉及到國家行政管理和有關主體的行政責任，也大量涉及項目參與主體的民事法律規范和民事法律責任。然而，從目前文獻檢索的情況來看，涉及風電特別是沿海風電項目開發運營的法律問題的探討主要集中在呼吁國家給予財政、融資、稅收、風電并網及電價優惠等經濟政策扶持方面，缺乏根據風電項目開發運營活動特點，在風電項目行政審批許可、項目土地獲得、項目土地物權種類及歸屬、工程建設項目融資及招標投標、項目設備采購、項目建設和運營維護等活動中如何運用既有基礎性法律解決該類項目特殊問題的研究。
二、 風電項目開發運營有關的幾個基礎性法律問題探討
（一） 風能資源及風電設施的法律屬性及權利歸屬
我國物權法明確規定，礦藏、水流、海域、無線電頻譜資源、城市土地、國防資產是專屬國家所有的財產；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外。自然界的風能資源無疑屬于自然資源的一種，除非法律規定其屬于集體所有，在中國境內任何土地（包括屬于集體所有的農村土地）、水體上的風能資源也均應屬于國家所有。
對于我國電力法第三條有關“電力事業應當適應國民經濟和社會發展的需要，適當超前發展。國家鼓勵、引導國內外的經濟組織和個人依法投資開發電源，興辦電力生產企業。電力事業投資，實行誰投資、誰收益的原則”的規定，筆者認為，由于收益權只是所有權能的一部分，因而僅依據“誰投資，誰收益”的規定，既不能推論為“誰投資，誰所有”，也不能推論為“國家所有，投資人收益”。鑒于我國目前法律未對包括風電設施在內的電力設施的所有權作出必然屬于國家所有的明確規定，再結合物權法第52條第2款有關“電力設施等基礎設施，依照法律規定為國家所有的，屬于國家所有”的規定，風電設施在非國有投資建設的一般情形下，應當歸屬于投資人所有。
因此，對于風電項目，在目前的法律框架下，風能資源與風電設施的所有權主體通常是分離的。
（二） 風電項目購售電合同和并網調度協議的民事法律規制
風電項目開發運營必然涉及到購售電合同和并網調度協議的訂立與履行。與其他能源相比，風電的特殊性之一在于，風電受儲存技術的限制，風電特許權合同和購售電合同（PPA）總是聯系在一起，風電企業生產的電力只能銷售給當地電網，因此，風電產品的銷售渠道具有單一性和對電網的嚴重依賴性。因此，盡管風電項目購售電合同、并網調度協議在兩個民事主體（風電項目投資商或運營商與電網公司或獨立于電網公司的電力調度機構）之間簽訂和履行，在法律性質上屬于民事合同，但由于供電一方幾乎難以自主選擇交易對象，風電項目購售電合同、并網調度協議與一般民事合同相比具有明顯的特殊性。如何防止電網公司或電力調度機構濫用壟斷交易權，需要有法律或行政法規的具體規定。然而遺憾的是，目前未見法律或行政法規對上述問題有明確的規定。盡管目前國家發改委、電監會等部門出臺了《電網企業全額收購可再生能源電量監管辦法》、《可再生能源發電上網電價政策》、《可再生能源發電費用分攤辦法》，電監會與國家工商總局還聯合出臺了《購售電合同（示范文本）》（GF-2003-0511）和《并網調度協議(示范文本)》（GF-2003-0512），但是一方面，前者在使用說明中明確其僅適用于裝機容量為50兆瓦及以上的獨立水電廠和單機容量為100兆瓦及以上的獨立火電廠并網運行的情形，并不適用于風電項目；兩個示范文本的使用說明還同時明確其未針對“競價上網”情形，另一方面，示范文本對于合同或協議雙方不具有強制約束力，締約雙方完全可以通過修改、變更示范文本的有關條款訂立和履行內容有重大改變的購售電合同和并網調度協議。此外，合同法第十章雖然規定了供用電合同，但其適用范圍是供電人向用電人供電，用電人支付電費的情形，即通常所說的供電人與電力終端用戶之間的供用電情形，而相對于風電供電人而言，電網公司不是通常意義上的用電人或電力終端用戶，更相當于供電人與用電人之間的電力產品中間運輸人，因而合同法第十章的規定不能完全適用于風電項目購售電合同和并網調度協議。
由于民事合同的效力只能由法律或行政法規加以規定，因此，對于風電或類似的借助壟斷性網絡管線供應的其他能源的購售合同和并網調度協議，為了合法限制壟斷性網絡管線提供商或能源調度機構濫用壟斷交易權，需要有法律或行政法規對某些情形作出強制性的具體規定，而目前的有關部門規章不僅缺乏相關的強制性規定，而且也因法律層次低而無權對民事合同效力作出規定。
（三） 風電項目建設用地、用海的使用權范圍
國家發改委、國土資源部、國家環保總局聯合發布的《風電場工程建設用地和環境保護管理暫行辦法》第四條規定，“風電場工程建設用地按實際占用土地面積計算和征地。其中非封閉管理的風電場中的風電機組用地，按照基礎實際占用面積征地；風電場其他永久設施用地按照實際占地面積征地；建設施工期臨時用地依法按規定辦理。”據此，風電場工程建設用地涉及三種類型的用地：第一，風電機組用地；第二，其他永久設施用地；第三，建設施工期臨時用地。第一類用地按照基礎實際占用面積征地時，基礎即支撐風電機組的塔筒下部與土體連接的工程結構。按基礎實際占用面積征地的結果將導致非封閉管理的風電機組的合法用地由一系列互不相連的孤島式微小地塊構成，孤島周邊的土地不屬于項目用地，后者可能是農村集體土地或者歸國家所有的灘涂、潮間帶、荒地、草原、山嶺。對于近海風電項目，此時項目用海應根據《海域使用管理法》的規定取得海域使用權。而根據《海域使用管理法》第二條的規定，海域是指中華人民共和國內水、領海的水面、水體、海床和底土。風電機組基礎實際占用的這些孤島式微小地塊則位于海底，而對于浮筏式或懸浮式塔筒（塔架）基礎，由于塔筒（塔架）基礎漂浮于海水中，僅通過錨索與海床或底土層的錨索基礎相連，其海域使用范圍是塔筒（塔架）占據的水面、水體邊界確定，還是以海床或底土層的塔筒（塔架）基礎或錨索基礎確定？國家能源局和國家海洋局2010年1月聯合發布的《海上風電開發建設管理暫行辦法》（國能新能 [2010]29號）第二十三條的規定，“海上風電項目建設用海按風電設施實際占用海域面積和安全區占用海域面積征用。其中，非封閉管理的海上風電機組用海面積為所有風電機組塔架占用海域面積之和，單個風電機組塔架用海面積按塔架中心點至基礎外緣線點再向外擴50米為半徑的圓形區域計算；海底電纜用海面積按電纜外緣向兩側各外擴10米寬為界計算；其他永久設施用海面積按《海籍調查規范》的規定計算。各宗用海面積不重復計算。”因此，筆者認為，當采用浮筏式或懸浮式塔筒（塔架）基礎時，對于單個風電機組塔架用海面積，應以海床或底土層的各錨索基礎中外緣線與塔筒（塔架）中心點之間的最遠距離點，以及浮筏式或懸浮式塔筒（塔架）外緣線與塔筒（塔架）中心點之間的最遠距離點中的距離較大者為基準點，再向外擴50米為半徑的圓形區域計算。
值得注意的是，《風電場工程建設用地和環境保護管理暫行辦法》對于風電機組的占地征地，未考慮單個風電機組塔筒（塔架）基礎的安全區占地，實踐中，可能出現由于基礎以外的未征地的特殊使用方式導致的對風電機組塔筒（塔架）基礎安全性的破壞。筆者認為，解決上述問題的辦法有兩個。一是參照《海上風電開發建設管理暫行辦法》有關風電機組塔筒（塔架）基礎的安全區用地的規定，修改《風電場工程建設用地和環境保護管理暫行辦法》，規定一定范圍的風電機組塔筒（塔架）基礎的安全區，并將安全區用地作為項目永久性設施用地一并征地；二是根據基礎結構安全性的技術要求，由風電項目業主與安全區占地的土地合法使用權人訂立地役權合同，以安全區占地作為供役地，對應的風電機組塔筒（塔架）基礎用地為需役地。如此可以通過地役權合同的約定，合理限制供役地權利人以影響風電機組塔筒（塔架）基礎安全的方式行使土地物權，但需役地權利人（即風電項目業主）需為此支付一定的地役權費用。
（四） 項目地下電纜用地的取得和日常運營維護用地的通行權
由于《風電場工程建設用地和環境保護管理暫行辦法》未明確規定地下電纜用地的征地面積計算規則，實踐中可能產生兩種理解。第一種理解，地下電纜用地屬于其他永久性設施用地，按照上述暫行辦法的規定，即以實際占地面積（即電纜外緣）征地。第二種理解，地下電纜用地不屬于項目用地，即不對地下電纜工程征地。筆者認為，地下電纜設施是連接各單個風電機組構成集電系統的重要設施，為確保使用安全，其占地一般應當作為風電場永久工程設施的用地而被征收為項目永久用地，但應當參照《海上風電開發建設管理暫行辦法》有關海底電纜用海面積計算中考慮安全區域的規定，適當考慮地下電纜設施的安全使用區域，并將安全區域的占地一并征收為項目用地。項目地下電纜用地的取得，也可以采用如前所述的地役權合同方式。特殊情況下，如果相鄰的未征收土地的正常用途的使用不會影響地下電纜的安全，項目業主也可以僅在敷設電纜時臨時利用電纜所占土地，而依據物權法第88條有關“不動產權利人因鋪設電纜等必須利用相鄰土地的，該土地的權利人應當提供必要的便利”的規定和第92條有關“因通行、鋪設管線等利用相鄰不動產對相鄰不動產權利人造成損害的，應當給予賠償”的規定，僅在造成相鄰土地所有權人或使用權人損害時，承擔賠償責任。
在風電場設施日常運營維護或故障檢修的過程中，有時需要定期或不定期地取得運營維護所必需的在未征收土地上的通行權。由于此類通行權是非永久性的，不必以征用土地方式取得此種土地完全的使用權，以節約用地成本。風電場投資人或運營商可以運用物權法第87條有關“不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的，應當提供必要的便利”的規定和第92條有關損害賠償的規定，僅在造成相鄰土地所有權人或使用權人損害時，承擔相應的賠償責任。
三、 風電項目開發運營活動中的若干法律實務問題
（一） 風電項目投融資模式的選擇探討
如前所述，既然風能資源屬于國家所有，因此，作為對風能資源的利用，風電項目的開發權應當由風能資源的所有權人——國家原始取得。物權法第45條第2款規定，國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規定的，依照其規定。物權法第53條和54條又同時規定，國家機關對其直接支配的國有財產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定處分的權利。所以，嚴格說來，國家將其依法擁有的風電項目的開發權授予國家以外的其他民事主體（如國內外經濟組織甚至個人）時，應當適用法律和國務院的有關規定。前述電力法第三條有關“國家鼓勵、引導國內外的經濟組織和個人依法投資開發電源，興辦電力生產企業。電力事業投資，實行誰投資、誰收益的原則”的規定，可以被理解為是非國有投資主體繼受獲得風電項目開發權的法律依據。2005年2月，國務院頒布“關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見”（下稱非公36條），允許非公有資本進入壟斷行業和領域，在電力等行業和領域，進一步引入市場競爭機制。對于風電等不構成自然壟斷的業務，積極推進投資主體多元化，非公有資本可以獨資、合資、合作、項目融資等方式進入。2010年5月，國務院發布“鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見”（下稱新36條），其中明確，鼓勵民間資本參與風能、太陽能、地熱能、生物質能等新能源產業建設。進一步放開電力市場，積極推進電價改革，加快推行競價上網，推行項目業主招標，完善電力監管制度，為民營發電企業平等參與競爭創造良好環境。
鑒于前述風電項目開發權由國家原始享有的法律特點，在風電領域，風電項目開發者只能依據國家授予的特許開發經營權（類似于石油、礦產資源的開發經營權）取得開發經營資格。從2003年開始，國家發改委開始推行風電特許權開發方式。而新36條中鼓勵和推行的項目業主招標（其實質仍然是特許開發權出讓招標），其實質是進一步放開了風電等新能源生產項目的投融資模式的可選擇性，并且更強調民營企業平等參與競爭。
根據《海上風電開發建設管理暫行辦法》的規定，沿海多年平均大潮高潮線以下海域的風電項目，包括在相應開發海域內無居民海島上的風電項目（合稱為海上風電項目）的投資主體限定為中資企業或中資控股（50%以上股權）的中外合資企業。
在項目業主招標或特許權招標的模式選擇上，我國較多采用的基礎設施新建項目融資模式主要包括BOT（投資-建設-運營-移交）和BT（投資-建設-轉讓）兩種模式。然而就風電項目而言，筆者認為，目前可選擇的模式應以國內較少采用的BOO（BUILD-OPERATE-OWN,投資-建設-運營-擁有）模式為主，而慎重選擇BOT和BT模式，理由如下。
風電項目存在技術更新快、投資建設運營風險較低、投產運營后的投資獲利能力與一般項目相比不高的特點，在BOT和BT模式下，最終均需要將建成的項目移交或轉讓給政府。在BOT模式下，項目移交時間在項目建成并運營若干年之后，由于投資人缺乏在后期運營維護中更新已有設備技術效能的利益驅動力，即便屆時移交的項目設備符合BOT合同中約定的移交條件，在新的技術環境（包括風電生產設備和電網設備的技術環境）下仍很可能產生電力生產效率低下、備品配件在市場上難以合理價格獲得、電網環境改變等一系列問題；而在BT模式下，項目轉讓移交在項目建成后即進行，但在目前情況下，短期內風電項目的運營效益并不樂觀，政府方在接收項目后不僅面臨項目受讓后的分期付款壓力，還可能同時面臨運營虧本補貼的經濟負擔，避免政府方出現所謂“種下的是龍種，收獲的是跳蚤”的風險。而如果采用BOO模式，事實上項目全壽命周期內的建設、運營、更新、維護均由投資人掌控，便于投資人把握、規避、分散投資風險，使項目運營的效益在項目全壽命周期內最大化，而不是僅追求建設階段或移交前的運營階段的效益最大化。此外，在BOO模式下，特許權協議招標時，政府方還可以通過投標人之間更充分的電價競爭或政府方與投資人發電收益分成比例的競爭，實現公眾或國家與投資人的雙贏。
為了避免政府對重要的風電項目運營永久性失去控制權的擔心，在BOO模式的具體運用中，還可以針對項目運營后的“擁有”階段（即后一個“O”）采取多種靈活的方式，如通過代表政府的國有資本屆時入股項目業主，間接取得政府對項目的部分或全部控制權。
（二） 在特許開發經營項目招標文件中需要明確風能資源的開發范圍和項目審批權限
鑒于前述風電資源所有權屬于國家的法律特點，又由于風電項目對風能資源的開發利用效率不僅取決于特定自然地域空間，還可能取決于該特定自然地域空間周圍的人工環境，特別是可能影響的周圍其他風電場項目風能利用效果的規模和風機布置方式、高度、密度以及其他指標，因此，政府在實施具體風電項目的特許開發經營權招標時，有必要明確該項目開發權人對于風能資源的開發范圍，換言之，國家應當在風能資源勘查的基礎上制訂科學的風電場項目開發規劃，避免開發范圍授權不明，毗鄰地區不同風電項目之間風能利用出現權利重疊，進而導致爭搶風能資源的情況發生。據報道，毗鄰地域的不同風電項目之間此類風能資源利用糾紛在德國已經出現。有必要指出，明確風能資源的開發范圍不應僅僅理解為明確風電項目工程的開發土地或水體范圍在不同項目之間不重疊，還應當明確項目實施后對周邊地區風電資源后續開發利用的影響結果，類似于城市土地開發項目的規劃審批，不僅要考慮到相鄰地塊的土地使用權在空間范圍上不重疊，還應考慮到一個地塊上規劃建設工程的容積率、建筑限高、建筑密度、退界等其他規劃指標，因為這些規劃指標將可能對相鄰地塊的后續開發利用（如采光、日照、通風、景觀等建筑物使用結果）產生重要影響。
國家計委頒布的《新能源基本建設項目管理的暫行規定》還規定，風力發電裝機達到3000千瓦及其以上經濟規模的為大中型新能源基本建設項目，達不到的為小型項目。新能源建設項目按隸屬關系分為中央項目和地方項目；按項目經濟規模分為大中型項目和小型項目。中央大中型項目由主管部門提出初審意見報國家計委批準；中央小型項目由主管部門批準。地方大中型項目由省（自治區、直轄市、計劃單列市）計委（計經委）提出初審意見報國家計委批準；地方小型項目由省（自治區、直轄市、計劃單列市）計委（計經委）批準。但后來國家發改委頒布的《可再生能源發電有關管理規定》又規定，5萬kW以上的風力發電項目，由國家發展和改革委員會核準和審批。其他項目由省級人民政府投資主管部門核準和審批，并報國家發展和改革委員會備案。綜合以上規定可以看出，對于具體的風電項目的審批，無論是中央項目還是地方項目，5萬kW以上的均需國家發改會核準和審批，其他項目的核準和審批權在省級發改委，省級以下（包括計劃單列市）政府部門無核準和審批權。
（三）風電場項目與電網規劃建設、替補發電工程的協調
電力法第十五條規定，輸變電工程、調度通信自動化工程等電網配套工程和環境保護工程，應當與發電工程項目同時設計、同時建設、同時驗收、同時投入使用。但是由于風電項目核準、審批權與電網規劃建設的核準、審批權在行政規定以及項目審批和建設實際進度上的不協調，實踐中，有些風電項目建成后數月甚至數年不能并網，產生了極大的投資浪費。因此，簽訂風電特許權合同的政府與投資人雙方應當高度重視風電項目的這一特殊問題，不僅要嚴格按規定程序投資建設風電場，而且要在特許權合同、風電場項目投資人與電網公司的并網調度協議中明確風電場項目與并網工程同步建設運營的條件、程序、期限以及不能同步投運的后果處理，以明確各方責任。在部分風電項目開發比較集中的地區，由于可能需要500千伏以上的輸變電工程進行遠距離輸送，這類送出工程的前期核準周期和建設周期都比較長，與風電場開發建設之間進度的協調則更為關鍵 。
此外，由于風電具有間歇性的特點，較大規模的風電上網還表現為對電網系統安全穩定運行方面提出的技術挑戰。目前為解決這種能源間歇性的問題需要近乎相同裝機的火電站或抽水蓄能電站工程作為替補電力工程，一旦風停或設備故障原因導致上網風電的電量減少到一定數量，就需要相同裝機的火電站或抽水蓄能電站啟動發電，以保證電網的安全和供電量的相對平穩。因此，一個風電特別是大規模風電的特許開發經營項目的投資人，不僅要重視風電特許權合同和購電協議的訂立，還要重視替補電力工程對購電協議實際履行的保障性影響。而替補電力工程的投資人或運營商與購電協議中購買電力的一方當事人（即電網公司）通常不是同一主體，電網公司不可能就替補電力工程的保障向風電項目投資人或運營商提供構成法律約束力的保證義務。相反地，電網公司往往堅持在購電合同或并網調度協議中約定，當風電的實際上網電量可能影響到電網安全運行時，電網公司可以采取在一定條件下對風電上網量的限制措施。盡管國家電監委頒布了《電網企業全額收購可再生能源電量監管辦法》，但其中的第八條第2款有關“除因不可抗力或者有危及電網安全穩定的情形外，不得限制可再生能源發電出力”的規定，事實上賦予了電網企業在危及電網安全穩定的情形下對風電生產者的上網限電的權利。此外，風電項目運營對電網的嚴重依賴性決定了風電項目投資人或運營商難以拒絕電網公司的上述要求。而電網公司行使上述限電權利就意味著風電生產者將承擔不時棄風棄電的損失風險。
（作者上海市建緯律師事務所 曹文銜） |
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